Na prática, é comum deparar-se com a exigência de ISS sobre os serviços de construção civil executados pelo proprietário do terreno e por conta própria. O fato de a incorporadora, dona do terreno onde é erigida a construção do prédio, ser uma pessoa jurídica, não tem a menor relevância jurídica.
Essa exigência do fisco municipal revela insuficiência de conhecimento quanto à teoria do fato gerador do Imposto sobre Serviços. Com efeito, parte da doutrina argumenta que o imposto recai sobre o serviço previsto na lista de serviços.
Ora, não basta que o serviço esteja contemplado na lista de serviços tributáveis. O elemento material do fato gerador do ISS é a prestação efetiva do serviço e não o serviço em si que é mero objeto do imposto. Sem que exista uma obrigação de fazer, não há que se falar em incidência do ISS.
Se é a proprietária do imóvel quem executa a obra de construção civil em terreno de sua propriedade não existe o objeto a ser tributado, porque não existe a obrigação de fazer. Pela simples razão de que ninguém presta serviço a si próprio.
Irrelevante a atividade mercantil do proprietário-construtor que vende as unidades autônomas do prédio, inclusive na planta. É que os adquirentes de futuras unidades autônomas não celebram contrato de prestação de serviços com a incorporadora, mas sim contrato de compromisso de compra e venda da futura unidade autônoma.
Nesse sentido a Ementa do acórdão do STJ: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
- O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.
- Recurso improvido” (Resp n° 922956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 01-07-2010, Julgamento em 22/06/2010).
Independentemente do vulto da obra de construção civil, ou da atividade lucrativa do proprietário do terreno que promove a incorporação imobiliária, sem a efetiva prestação de serviço não há incidência do ISS.
